ACTA - historia problematyki

Napisane przez mediologia, .

Porozumienie ACTA ingerując w prawa chroniące własność intelektualną,było poprzedzone długoletnią debatą na temat praw chroniacych własność oprogramowań informatycznych. Bez zrozumienia tej debaty, bez znajomości historii walki o wyjęcie oprogramowań spod procedury patentowej, z dzisiejszej debaty o porozumienie ACTA, nie zrozumiemy nic. 

W publicznej – niezwykle ożywionej debacie na ten temat – zarysowały się dwa podstawowe stanowiska : jedni uważali, że wprowadzenie patentów na oprogramowania komputerowe jest konieczne ponieważ prawo autorskie – copyright – chroni w sposób niedostateczny własność intelektualną jaką jest program komputerowy, drudzy wprost przeciwnie twierdzą, że wprowadzenie patentów na oprogramowania utrudniałoby rozwój małych i średnich przedsiębiorstw (koszty uzyskania patentu są znaczne) co w konsekwencji doprowadziłoby do zahamowania inowacji w sektorze informatycznym.

Według tych ostatnich wprowadzenie patenty na oprogramowania prowadziłoby do „prywatyzacji” idei co mogłoby mieć katastrofalny skutek w funkcjonowaniu i rozwoju społeczeństwa informacyjnego opartego na permanentnej wymianie myśli na wolnym i niczym nie skępowanym „dialogu naukowym”. Przypomnijmy, że z punktu widzenia funkcjonalnego oprogramowanie komputerowe jest procedurą umożliwiającą wykorzystanie komputera w celu osiągnięcia określonych wyników. Z tego tytułu ochrona oprogramowania komputerowego może podlegać opatentowaniu. Z drugiej strony oprogramowanie jest dziełem umysłu wyrażonym w określonej formie złożonej ze słów, czyli, powinno być chronione przez prawo autorskie ( ang. copyright). To właśnie ta dwoistość natury oprogramowania komputerowego doprowadziła do sytuacji, że może ono być jednocześnie chronione przez dwa różne prawa chroniące własność intelektualną.

Łatwo można zauważyć, że patent i prawo autorskie są – w stosunku do oprogramowania – komplementarne (patent chroni funkcje oprogramowania- prawo autorskie formę w jakiej tą funkcje napisano). Do 2002 r. w teorii prawo regulujące na terenie Uni Europejskiej ochronę własności intelektualnej wyłączało oprogramowania komputerowe spod ustawy o patentach, jednak w praktyce wiele firm informatycznych opatentowywało swoje programy wykorzystując sformułowanie, że zakaz patentowania dotyczył programów ''jako takich''. Użycie terminu ''jako takich'' stało się swoistym wytrychem prowadzącym do poszerzenia sfery dostępnej dla opatentowywania oprogramowań komputerowych i uniemożliwiło wprowadzenie jasnych kryteriów definiujących granice między tym co może, a co nie powinno jemu podlegać.

Stąd nieustająca od prawie 30 lat dyskusja, która wraz z powstaniem ruchu wolnego oprogramowania propagującego zasadę t.z.w. ''otwartego kodu źródłowego'' (ang copyleft), która dopuszcza do kopiowania i modyfikowania oprogramowania - co jest zabronione w prawie copyright i prawie o patentach - nabrała charakteru wojny ideologicznej. 20 lutego 2002 r. Komisja Europejska opublikowała dyrektywę prawną definiującą oprogramowanie komputerowe jako innowacje, którą jej twórca może opatentować, dyrektywa ta – w wyniku protestów zarówno opinii publicznej jak i rządów państw europejskich -została jednak odrzucona przez Parlament w Strasburgu. Temat jednak powrócił w rok później. Zaproponowany przez Komisję Europejską projekt – który w.g wielu specjalistów dopuszcza opatentowanie programów komputerowych - został we wrześniu 2003 r. znacząco zmieniony przez Parlament Europejski. Eurodeputowani zgłosili kilkadziesiąt poprawek, które w efekcie zabraniały patentowania algorytmów.

Przyjrzyjmy się teraz trzem następującym twierdzeniom :
1. Ochrona patentowa wydaje się być najbardziej odpowiednia podstawą, na tle innych obecnie istniejących praw wyłącznych, dla ochrony programów komputerowych
2. W prawie patentowym wielu krajów, w tym we wszystkich krajach UE, SA zawarte postanowienia wyraźnie (do dzisiaj) wyłączające programy komputerowe spod patentowania
3. Rola systemu patentowego jako podstawy ochrony dla programów komputerowych systematycznie wzrasta i to także w tych krajach, w których ustawy patentowe zawierają wyraźnie wyłączenie programów spod możliwości patentowania , co jest i było ostro atakowane przez wszystkie organizacja t.z.w „wolnego oprogramowania”.

Trudno jest zrozumieć, w jaki sposób te trzy twierdzenia mogą być równocześnie prawdziwe. Nasuwa się zwłaszcza pytanie, jak pogodzić wyłączenie programów spod działania prawa patentowego z rosnącą rolą tego systemu dla ochrony programów. Spróbuje teraz – w ogromnym skrócie – odpowiedzieć na to pytanie.

Z punktu widzenia ekonomicznego prawa chroniące własność intelektualną powinny z jednej strony zachęcać do tworzenia i innowacji z drugiej zaś powinny gwarantować rozpowszechnianie wiedzy. Jednak – jak postaramy się wykazać – te dwa cele są sprzeczne i dlatego zarówno patent jak prawo autorskie, są instrumentami prawnymi wysoce niedoskonałymi. Kenneth Arrow, nagroda Nobla z ekonomii w 1972 roku, zauważył, że z punktu widzenia ekonomicznego, działalność wynalazcza, polega głównie na produkowaniu informacji.

 Otóż informacja jest dobrem, które charakteryzuje się tym, że z jednej strony t.z.w nie-wyłącznością z drugiej zaś nie-konkurencyjnością to znaczy, że konsumpcja jakiegoś dobra intelektualnego nie zmniejsza jego ilości na rynku. Zarówno patent jak i prawo autorskie rozwiązują ta sprzeczność przyznając wynalazcy (autorowi) monopol czasowy, co zmniejsza radykalnie cechę niewyłączności w zamian wynalazca upowszechnia za darmo źródła intelektualne i naukowe swojego wynalazku. Zauważmy, że oba instrumenty prawne są niedoskonałe.

W przyznawaniu patentów powołane do tego urzędy kierują się następującymi kryteriami :
a) techniczny charakter rozwiązania (wynalazku)
b) nowość rozwiązania (wynalazku)
c) nieoczywistość rozwiązania (wynalazku)
d) stosowalność rozwiązania (wynalazku

Niewątpliwie najpoważniejsze trudności dla ewentualnego patentowania programu komputerowego sprawia wymóg „technicznego charakteru rozwiązania”. Na ogół przyjmuje sę, że z rozwiązaniem tego rodzaju mamy do czynienia wówczas, gdy występują „fizyczne” oddziaływania na materię (nieożywioną) za pomocą metod z zakresu mechaniki, chemii i fizyki. Ujęcie takie uniemożliwia ochronę pomysłów o charakterze abstrakcyjno-myślowym, które można zrealizować bez oddziaływania na materie.

(uwaga metodologiczna : trzeba zwrócić uwagę, na definicje materii, która w związku z wielkimi odkryciami fizycznymi XX wieku może ulec radykalnej zmianie, już w tej chwili wielu badaczy kosmosu, fizyków podkreśla, ze tradycyjne ujęcie materii nie odpowiada rzeczywistości, według nich materia składa się z światła i promieniowania, a więc z elementów, które nie mają nic wspólnego z tradycyjnie rozumianą „materią”).

 Chodzi tu w szczególności o pomysły, matematyczne teorie, również o programy komputerowe. Dla dalszej analizy i dla łatwiejszego zrozumienia problemów związanych z patentowaniem programów komputerowych zdefiniujmy cztery podstawowe pojęcia programowania.

Algorytm jest precyzyjnym opisem operacji, które tworzą program, pisany jest w języku macierzystym twórcy programu n.p polskim, francuskim , algorytm można porównać do scenariusza lub treści książki.

Kod źródłowy jest zapisem algorytmu w języku zrozumiałym przez komputer, kod żódłowy jest formą w jakiej wyrażono algorytm 

Kod bitowy jest kodem wykonywanym przez komputer. Kod bitowy jest rezultatem automatycznego tłumaczenia – nazywanego kompilacją – kodu źródłowego na język macierzysty komputera, który składa się z ciągu 0 i 1

Dekompilacja polega na odtworzeniu kodu źródłowego – lub algorytmu – na podstawie kodu bitowego

Przy pomocy tych definicji możemy stwierdzić, że wyodrębniony z programu komputerowego ciąg uporządkowanych instrukcji jest algorytmem realizowanym przez komputer. Ten właśnie aspekt programu jest istotny ze względu na patentowanie.

Zarzut nietechnicznego charakteru rozwiązania zawierającego program komputerowy można usunąć przy pomocy następującego rozumowania. 

Po pierwsze jest możliwe nowe definiowanie znaczenia pojęcia techniki dla potrzeb prawa patentowego. Skoro bowiem współcześnie w wielu krajach uznaje się, że oddziaływanie na materię ożywiona nie przekreśla technicznego charakteru rozwiązania, to przecież argumentu na rzecz takiego charakteru rozwiązania dopatrzeć się można również w okolicznościach, że program w sposób konieczny musi współpracować z komputerem czyli maszyną. W ten sposób traktujemy dany komputer z nowym programem jako jedno rozwiązanie techniczne i wniosek jest oczywisty : programy komputerowe mogą podlegać opatentowaniu.

Po drugie, wprowadzając węższe pojęcie techniki, można aprobować spełnienie wymogu technicznego charakteru, gdy z danym programem realizowanym w komputerze jest bezpośrednio związane działanie późniejsze o typowym, charakterze technicznym.

Po trzecie, można przyjąć istnienie technicznego charakteru, także wtedy gdy zawierają one program, jeżeli w całości dotyczą sfery techniki w tym sensie, iż odnoszą się do problemu technicznego rozwiązywanego za pomocą środków technicznych w tradycyjnym ich rozumieniu. W zależności od wyborów przedstawionych tu znaczeń terminu „technika” róznie przedstawia zakres programów spełniających cechę rozwiązania o charakterze technicznym.

Dalszym poważnym ograniczeniem możliwości patentowania programów komputerowych są wymogi nowości i nieoczywistości rozwiązania przewidziane w ustawach patentowych. Pierwszy z nich polega na tym, że przed t.z.w datą pierwszeństwa (chodzi tu o date zgłoszenia rozwiązania w Urzędzie Patentowym) rozwiązanie nie może być ujawnione do wiadomości powszechnej. Natomiast wymóg nieoczywistości jest spełniony wówczas, gdy rozwiązanie nie wynika w sposób oczywisty z ujawnionego stanu techniki.

Ocenę tę formułuje się z punktu widzenia opinii przeciętnego fachowca z danej dziedziny techniki. Trzeba zauważyć, że programy często nie spełniają obydwu wskazanych powyżej wymogów. Wynika to stąd, że z reguły nie proponują one nowego sposobu rozwiązywania określonego problemu, lecz komputeryzacje uprzednio już znanego sposobu postępowania (algorytmu).

Dopuszczalna jest jednak inna płaszczyzna oceny nowości i nieoczywistości programu – odniesiona nie do problemu technicznego, w którym program funkcjonuje, lecz do innych programów komputerowych. Wówczas ceche nieoczywistości należałoby ustalać ze względu na sam algorytm na tle innych znanych lub możliwych do zaprogramowania przez przeciętnego informatyka rozwiązań. Ale nawet zakładając, ze powyższy wywód jest prawdziwy, większość programów nie spełnia reguły nieoczywistości.

Z reguły bowiem programy komputerowe powstają w wyniku łączenia istniejących już programów, ich uzupełniania o nowe funkcje, ich adaptacji do nowego otoczenia informatycznego. Celem patentu jest ochrona własności intelektualnej - skończonego, zamkniętego pomysłu na produkt lub technologię, uprzedmiotowione w formie wyrobów materialnych (vide patent Singera na oczko w igle do maszyny do szycia, na końcówkę do długopisu, czy patent dra Porczyńskiego na technologię szybkiego ustalanie składu ropy naftowej). Oprogramowanie ma inny charakter. Jest to produkt ciągle modyfikowany, zmieniany. Programista - "maniak patentowy" powinien ubiegać się o nowy patent po każdej najdrobniejszej zmianie.

 

W tym miejscu warto przypomnieć artykuł 52 konwencji o patentach podpisanej przez wiele państw europejskich w 1973 roku w Monachium. Otóż w.g tego artykułu opatentowywane mogą być :
1. Nowe innowacje , które pociągają za sobą powstanie pomysłowych urządzeń mogących mieć zastosowanie w przemyśle
2. Nie mogą być opatentowywane – w sensie . 1 – w szczególności :
a) okrycia i teorie naukowe, a także metody matematyczne
b) kreacje estetyczne
c) plany, założenia i metody towarzyszące aktywności intelektualnej w dziedzinie gier ekonomii a także programy komputerowe
3. zakaz patentowania dotycz programów komputerowych jako takich

 Punkt trzeci powyższego wyliczenie sprowokował polemikę, która trwa do dzisiaj i która miała doniosłe konsekwencje praktyczne. Dla jednych sformułowanie „programy jako takie” uniemożliwia opatentowywanie jakichkolwiek programów, ponieważ nie istnieją programy komputerowe, które by nie były „jako takie”.

Inni przeciwnie uważają, ze sformułowanie to powinno być rozumiane jako przeciwieństwo wyrażenia : stosowany do : w.g nich oprogramowanie a także algorytmy nie podlegają opatentowywyaniu, ale mimo to procedura patentowania może być do nich stosowana jako do rozwiązań technicznych zastosowanych do problemów technicznych.. Czyli oprogramowanie jest zarówno utworem (jako takie podlega prawu autorskiemu), ale zarazem jest narzędziem (jako takie powinno podlegać opatentowaniu) pozwalającym na tworzenie innych utworów.

Jak widzimy użycie terminu „jako takich” w związku z klauzula wyłączająca programy spod ochrony stało się swoistym wytrychem prowadzącym do ostrożnego alei systematycznego rozszerzania sfery dostępnej dla patentowania rozwiązań zawierających programy komputerowe. Jak do tego doszło ? Przy czym najpierw przedstawie działalność Europejskiego Urzędu Patentowego a następnie jego odpowiedników w wybranych krajach UE.

Do 1985 r. przepisy art. 52-57 Europejskiej Konwencji Patentowej, które przewidywały zakaz patentowania programów „jako takich”, odkryć, teorii naukowych, metod matematycznych, a także schematów, zasad i metod dotyczących techniki myślenia oraz. W 1985 roku zostały wydane wytyczne Europejskiego Urzędu Patentowego, odnośnie do oceny wynalazków związanych z programami komputerowymi, które w istotny sposób wpłynęły na ewolucje orzecznictwa w omawianym zakresie.

Miało to związek w słynnym orzeczeniu w sprawie Vicom Systems Inc Application uznano, że metoda matematyczna może zostać opatentowana, gdy jest stosowana w procesie o charakterze technicznym, a proces ten jest wykonywany na przedmiocie materialnym (fizycznym) przez środki techniczne realizujące te metodę, jeżeli wywołuje to zmiany w tym przedmiocie. W uzasadnieniu, sędziowie użyli dwóch – używanych w późniejszych procesach argumentów :

1. sędziowie stwierdzili, że „technicznymi środkami” rozwiązania może być również komputer zawierający odpowiednie rozwiązanie techniczne lub komputer ogólnego przeznaczenia odpowiednio zaprogramowany. W ten sposób zdefiniowane „środki techniczne” umożliwiają opatentowanie algorytmu dla programu kierującego znanym komputerem

2. sędziowie uznali także, ze przedmiotem oceny jest całość rozwiązania : program łącznie z komputerem i w takim razie okoliczność, że nowość i nieoczywistość są zawarte tylko w programie, nie mogą wpływać na możliwości opatentowywania tychże programów.

Rozumowanie to stosowane było od tej pory przy przyznawaniu patentów na oprogramowania komputerowe przez Europejski Urząd Patentów. Jednak nie zawsze już w 1989 roku w orzeczeniu Europejskiego Urzędu Patentowego w sprawie Text Processing, przyjęto jednak zasadniczo odmienną interpretacje, znacznie bardziej restryktywną w stosunku do rozwiązań zawierających programy komputerowe. Uznano, że istota rozwiązania będącego przedmiotem oceny przy patentowaniu, powinna znajdować się poza programem.

W omawianym orzeczeniu wyłączono spod opatentowywania wszystkie te rozwiązania w których „nowośc” lub „nieoczywistość” jest zawarta w programie. Rozumowanie urzędników można przedstawić następująco :

Skoro patentowanie jest wyłączone tylko w tym zakresie w którym zgłoszenie odnosi się do przedmiotu wyłączonego „jako taki” spod ochrony to należy zezwalać na patentowanie tylko w tych przypadkach w których wynalazek zawiera odpowiedni wkład do rozwoju techniki (nowość i nieoczywistość w sferze nie wyłączonej spod opatentowywania.

Rozpatrując przedmiot sporu stwierdzono, że wykorzystanie środków technicznych do zastepowania lub wspomagania czynności umysłowych stanowi proces techniczny lub metodę podlegającą opatentowywaniu ; jeżeli jednak z chwilą zdefiniowania kolejnych „etapów” rozumowania ich techniczne zastąpienie programem staje się oczywiste dla informatyków to brak jest w takim przypadku wkładu wynalazczego w sferze nie wyłączonej spod opatentowywania, co w konsekwencji wyłącza daną metode spod ochrony patentowej.

 

 

Piotr Piętak

Opublikowano w Wszystko o Acta

Drukuj