ACTA, copyright i patent

ACTA zostały podpisane przez rząd III Rzeczpospolitej. Rozpoczyna się nowy okres w walce o wolność obrotu zautomatyzowaną informacją, która w warunkach Internetu ,jest podstawową wolnością ekonomiczną. Ponieważ najważniejszą formą współczesnej produkcji jest program informatyczny zwolennicy wolności muszą wiedzieć na czym polegała i polega nadal specyfika ochrony własności intelektualnej programu informatycznego. Dlatego w niniejszym artykule streścimy argumenty tych którzy uważali, że programy informatyczne nie powinny być opatentowywane tylko chronione prawem copyright. Ta wiedz jest niezbędna by zrozumieć historię ACTA. Historia wolności w Internecie się nie skończyła. Ona się właśnie zaczeła.

Z punktu widzenia ekonomicznego prawa chroniące własność intelektualną powinny z jednej strony zachęcać do tworzenia i innowacji z drugiej zaś powinny gwarantować rozpowszechnianie wiedzy. Jednak – jak postaramy się wykazać – te dwa cele są sprzeczne i dlatego zarówno patent jak prawo autorskie, są instrumentami prawnymi wysoce niedoskonałymi. Kenneth Arrow, nagroda Nobla z ekonomii w 1972 roku, zauważył, że z punktu widzenia ekonomicznego, działalność wynalazcza, polega głównie na produkowaniu informacji.

Otóż informacja jest dobrem, które charakteryzuje się tym, że z jednej strony t.z.w nie-wyłącznością z drugiej zaś nie-konkurencyjnością to znaczy, że konsumpcja jakiegoś dobra intelektualnego nie zmniejsza jego ilości na rynku. Zarówno patent jak i prawo autorskie rozwiązują ta sprzecznośc przyznając wynalazcy (autorowi) monopol czasowy, co zmniejsza radykalnie cechę niewyłączności w zamian wynalazca upowszechnia za darmo źródła intelektualne i naukowe swojego wynalazku. Zauważmy, że oba instrumenty prawne są niedoskonałe .

Przypuśćmy, że mamy do czynienia z innowacją której koszt wyniósł 70 a warość społeczna wynosi 100 i zysk roczny – podczas okresu ważności tytułu własności intelektualnej - jest równy 3 jednostkom. Innowacja jest społecznie uzyteczna,ponieważ jej wartość społeczna jest większa od jej kosztów (100>70). Mimo to ,jeżeli tytuł własności tytuł własności obowiązuje tylko podczas 20 lat, to przedsiębiorstwu nie opłaca się wprowadzenie tej innowacji do produkcji. Natomiast jeżeli tytuł własności trwa 25 lat,przedsiębiorsto zaczyna mieć interes w wprowadzaniu i komercjalizacji innowacji. Jedynie tytuł własności , który chroni innowacje w czasie nieskończonym, daje gwarancje że wszystkie wynalazki są opłacalne.

 

W przyznawaniu patentów powołane do tego urzędy kierują się następującymi kryteriami:

a) techniczny charakter rozwiązania (wynalazku)
b) nowość rozwiązania (wynalazku)
c) nieoczywistość rozwiązania (wynalazku)
d) stosowalność rozwiązania (wynalazku)

Niewątpliwie najpoważniejsze trudności dla ewentualnego patentowania programu komputerowego sprawia wymóg „technicznego charakteru rozwiązania”. Na ogół przyjmuje sę, że z rozwiązaniem tego rodzaju mamy do czynienia wówczas, gdy występują „fizyczne” oddziaływania na materię (nieożywioną) za pomocą metod z zakresu mechaniki, chemii i fizyki. Ujęcie takie uniemożliwia ochronę pomysłów o charakterze abstrakcyjno-myślowym, które można zrealizować bez oddziaływania na materie. (uwaga metodologiczna : trzeba zwrócić uwagę, na definicje materii, która w związku z wielkimi odkryciami fizycznymi XX wieku może ulec radykalnej zmianie, już w tej chwili wielu badaczy kosmosu, fizyków podkreśla, ze tradycyjne ujęcie materii nie odpowiada rzeczywistości, według nich materia składa się z światła i promieniowania, a więc z elementów, które nie mają nic wspólnego z tradycyjnie rozumianą „materią”).

Chodzi tu w szczególności o pomysły, matematyczne teorie, również o programy komputerowe. Dla dalszej analizy i dla łatwiejszego zrozumienia problemów związanych z patentowaniem programów komputerowych zdefiniujmy cztery podstawowe pojęcia programowania.

Algorytm jest precyzyjnym opisem operacji, które tworzą program, pisany jest w języku macierzystym twórcy programu n.p polskim, francuskim , algorytm można porównać do scenariusza lub treści książki 

Kod źródłowy jest zapisem algorytmu w języku zrozumiałym przez komputer, kod źródłowy jest formą w jakiej wyrażono algorytm 

Kod bitowy jest kodem wykonywanym przez komputer.Kod bitowy jest rezultatem automatycznego tłumaczenia – nazywanego kompilacją – kodu źródłowego na język macierzysty komputera, który składa się z ciągu 0 i 1 

Dekompilacja polega na odtworzeniu kodu źródłowego – lub algorytmu – na podstawie kodu bitowego

Przy pomocy tych definicji możemy stwierdzić, że wyodrębniony z programu komputerowego ciąg uporządkowanych instrukcji jest algorytmem realizowanym przez komputer. Ten właśnie aspekt programu jest istotny ze względu na patentowanie. Zarzut nietechnicznego charakteru rozwiązania zawierającego program komputerowy można usunąć przy pomocy następującego rozumowania.

Po pierwsze jest możliwe nowe definiowanie znaczenia pojęcia techniki dla potrzeb prawa patentowego. Skoro bowiem współcześnie w wielu krajach uznaje się, że oddziaływanie na materię ożywiona nie przekreśla technicznego charakteru rozwiązania, to przecież argumentu na rzecz takiego charakteru rozwiązania dopatrzeć się można również w okolicznościach, że program w sposób konieczny musi współpracować z komputerem czyli maszyną. W ten sposób traktujemy dany komputer z nowym programem jako jedno rozwiązanie techniczne i wniosek jest oczywisty : programy komputerowe mogą podlegać opatentowaniu.

Po drugie, wprowadzając węższe pojęcie techniki, można aprobować spełnienie wymogu technicznego charakteru, gdy z danym programem realizowanym w komputerze jest bezpośrednio związane działanie późniejsze o typowym, charakterze technicznym.

Po trzecie, można przyjąć istnienie technicznego charakteru, także wtedy gdy zawierają one program, jeżeli w całości dotyczą sfery techniki w tym sensie, iż odnoszą się do problemu technicznego rozwiązywanego za pomocą środków technicznych w tradycyjnym ich rozumieniu. W zależności od wyborów przedstawionych tu znaczeń terminu „technika” różnie przedstawia zakres programów spełniających cechę rozwiązania o charakterze technicznym.
Dalszym poważnym ograniczeniem możliwości patentowania programów komputerowych są wymogi nowości i nieoczywistości rozwiązania przewidziane w ustawach patentowych.

Pierwszy z nich polega na tym, że przed t.z.w datą pierwszeństwa (chodzi tu o date zgłoszenia rozwiązania w Urzędzie Patentowym) rozwiązanie nie może być ujawnione do wiadomości powszechnej. Natomiast wymóg nieoczywistości jest spełniony wówczas, gdy rozwiązanie nie wynika w sposób oczywisty z ujawnionego stanu techniki. Ocenę tę formułuje się z punktu widzenia opinii przeciętnego fachowca z danej dziedziny techniki. Trzeba zauważyć, że programy często nie spełniają obydwu wskazanych powyżej wymogów. Wynika to stąd, że z reguły nie proponują one nowego sposobu rozwiązywania określonego problemu, lecz komputeryzacje uprzednio już znanego sposobu postępowania (algorytmu).

Dopuszczalna jest jednak inna płaszczyzna oceny nowości i nieoczywistości programu – odniesiona nie do problemu technicznego, w którym program funkcjonuje, lecz do innych programów komputerowych. Wówczas ceche nieoczywistości należałoby ustalać ze względu na sam algorytm na tle innych znanych lub możliwych do zaprogramowania przez przeciętnego informatyka rozwiązań. Ale nawet zakładając, ze powyższy wywód jest prawdziwy, większość programów nie spełnia reguły nieoczywistości. Z reguły bowiem programy komputerowe powstają w wyniku łączenia istniejących już programów, ich uzupełniania o nowe funkcje, ich adaptacji do nowego otoczenia informatycznego.

 

Celem patentu jest ochrona własności intelektualnej - skończonego, zamkniętego pomysłu na produkt lub technologię, uprzedmiotowione w formie wyrobów materialnych (vide patent Singera na oczko w igle do maszyny do szycia, na końcówkę do długopisu, czy patent dra Porczyńskiego na technologię szybkiego ustalanie składu ropy naftowej). Oprogramowanie ma inny charakter. Jest to produkt ciągle modyfikowany, zmieniany. Programista - "maniak patentowy" powinien ubiegać się o nowy patent po każdej najdrobniejszej zmianie.

W tym miejscu warto przypomnieć artykuł 52 konwencji o patentach podpisanej przez wiele państw europejskich w 1973 roku w Monachium. Otóż w.g tego artykułu opatentowywane mogą być :
1. Nowe innowacje , które pociągają za sobą powstanie pomysłowych urządzeń mogących mieć zastosowanie w przemyśle
2. Nie mogą być opatentowywane – w sensie . 1 – w szczególności :
a) okrycia i teorie naukowe, a także metody matematyczne
b) kreacje estetyczne
c) plany, założenia i metody towarzyszące aktywności intelektualnej w dziedzinie gier ekonomii a także programy komputerowe
3. zakaz patentowania dotycz programów komputerowych jako takich

 

Punkt trzeci powyższego wyliczenia sprowokował polemikę, która trwa do dzisiaj i która miała doniosłe konsekwencje praktyczne. Dla jednych sformułowanie „programy jako takie” uniemożliwia opatentowywanie jakichkolwiek programów, ponieważ nie istnieją programy komputerowe, które by nie były „jako takie”. Inni przeciwnie uważają, ze sformułowanie to powinno być rozumiane jako przeciwieństwo wyrażenia : stosowany do : w.g nich oprogramowanie a także algorytmy nie podlegaja opatentowywyaniu, ale mimo to procedura patentowania może być do nich stosowana jako do rozwiązań technicznych zastosowanych do problemów technicznych.

Czyli oprogramowanie jest zarówno utworem (jako takie podlega prawu autorskiemu), ale zarazem jest narzędziem (jako takie powinno podlegać opatentowaniu) pozwalającym na tworzenie innych utworów. Jak widzimy użycie terminu „jako takich” w związku z klauzula wyłączająca programy spod ochrony stało się swoistym wytrychem prowadzącym do ostrożnego alei systematycznego rozszerzania sfery dostępnej dla patentowania rozwiązań zawierających programy komputerowe. Jak do tego doszło ? Przy czym najpierw przedstawię działalność Europejskiego Urzędu Patentowego a następnie jego odpowiedników w wybranych krajach UE.

Do 1985 r. przepisy art. 52-57 Europejskiej Konwencji Patentowej, które przewidywały zakaz patentowania programów „jako takich”, odkryć, teorii naukowych, metod matematycznych, a także schematów, zasad i metod dotyczących techniki myślenia oraz. W 1985 roku zostały wydane wytyczne Europejskiego Urzędu Patentowego, odnośnie do oceny wynalazków związanych z programami komputerowymi, które w istotny sposób wpłynęły na ewolucje orzecznictwa w omawianym zakresie. Miało to związek w słynnym orzeczenie w sprawie Vicom Systems Inc Application uznano, że metoda matematyczna może zostać opatentowana, gdy jest stosowana w procesie o charakterze technicznym, a proces ten jest wykonywany na przedmiocie materialnym (fizycznym) przez środki techniczne realizujące te metodę, jeżeli wywołuje to zmiany w tym przedmiocie. W uzasadnieniu, sędziowie użyli dwóch – używanych w późniejszych procesach argumentów :

1. sędziowie stwierdzili, że „technicznymi środkami” rozwiązania może być również komputer zawierający odpowiednie rozwiązanie techniczne lub komputer ogólnego przeznaczenia odpowiednio zaprogramowany. W ten sposób zdefiniowane „środki techniczne” umożliwiają opatentowanie algorytmu dla programu kierującego znanym komputerem

2. sędziowie uznali także, ze przedmiotem oceny jest całość rozwiązania : program łącznie z komputerem i w takim razie okoliczność, że nowość i nieoczywistość są zawarte tylko w programie, nie mogą wpływać na możliwości opatentowywania tychże programów.

 

Rozumowanie to stosowane było przy przyznawaniu patentów na oprogramowania komputerowe przez Europejski Urząd Patentów. Jednak nie zawsze już w 1989 roku w orzeczeniu Europejskiego Urzędu Patentowego w sprawie Text Processing, przyjęto jednak zasadniczo odmienną interpretacje, znacznie bardziej restryktywną w stosunku do rozwiązań zawierających programy komputerowe. Uznano, że istota rozwiązania będącego przedmiotem oceny przy patentowaniu, powinna znajdować się poza programem. W omawianym orzeczeniu wyłączono spod opatentowywania wszystkie te rozwiązania w których „nowość” lub „nieoczywistość” jest zawarta w programie. Rozumowanie urzędników można przedstawić następująco :

Skoro patentowanie jest wyłączone tylko w tym zakresie w którym zgłoszenie odnosi się do przedmiotu wyłączonego „jako taki” spod ochrony to należy zezwalać na patentowanie tylko w tych przypadkach w których wynalazek zawiera odpowiedni wkład do rozwoju techniki (nowość i nieoczywistość w sferze nie wyłączonej spod opatentowywania.

Rozpatrując przedmiot sporu stwierdzono, że wykorzystanie środków technicznych do zastępowania lub wspomagania czynności umysłowych stanowi proces techniczny lub metodę podlegającą opatentowywaniu ; jeżeli jednak z chwilą zdefiniowania kolejnych „etapów” rozumowania ich techniczne zastąpienie programem staje się oczywiste dla informatyków to brak jest w takim przypadku wkładu wynalazczego w sferze nie wyłączonej spod opatentowywania, co w konsekwencji wyłącza daną metodę spod ochrony patentowej. 

 

Piotr Piętak